𝐋𝐚 𝐠𝐞𝐬𝐭𝐢𝐨𝐧 𝐝𝐞𝐬 𝐣𝐨𝐮𝐫𝐬 𝐟𝐞́𝐫𝐢𝐞́𝐬 𝐬'𝐚𝐧𝐭𝐢𝐜𝐢𝐩𝐞,

Notre conseil :

👉📆 Déterminer et communiquer les jours fériés dans l'entreprise

👉📢 Informer les salariés des modalités de rémunération et de récupération des jours fériés

👉🔎Consulter les dispositions conventionnelles, locales et la règlementation spécifique applicables

Au regard de la récente actualité en droit social, nous vous proposons de faire le point sur les règles applicables en matière d'acquisition et de prise des congés payés.

L’équipe Quintès Social est heureuse de vous partager son interview parue dans le Supplément Droit Social du magazine de l’ANDRH !

Publi-interview parue dans le magazine de l’ANDRH

Entrée en vigueur au 1^er mai 2023

L’avenant n°46 du 16 juillet 2021 (et ses 3 avenants) à la Convention Collective applicable aux salariés des Bureaux d'Études Techniques, des Cabinets d'Ingénieurs-Conseils et des Sociétés de Conseils (IDCC n°1486) est entré en vigueur le 1^er mai 2023, suite à la publication de son arrêté d’extension du 5 avril 2023 au JORF du 28 avril 2023.

Pour mémoire, cet avenant opère une refonte globale de la Convention Collective, avec une reformulation et une réorganisation du texte, qui passe ainsi de 84 à 69 articles répartis en 13 titres thématiques.

Par ces avenants, les partenaires sociaux ont souhaité réaliser un toilettage et une mise à jour complète de la Convention Collective, pour davantage de cohérence, de simplicité et de lisibilité du texte.

Si cette mise à jour s’opère pour l’essentiel à « droit constant », certains dispositifs conventionnels se trouvent toutefois modifiés.

Ceci est notamment le cas des dispositions relatives à la période d’essai, dont les durées sont mises en cohérence avec les dispositions légales. Le régime des délais de prévenance est également simplifié, avec l’instauration de durées de délais de prévenance fixes en cas de rupture de l’essai à l’initiative de l’employeur et plafonnées à 6 semaines.

A noter enfin que pour faciliter la transition, un tableau de passage entre l’ancienne numérotation et la nouvelle a été mis à disposition en ligne sur le site de la Fédération SYNTEC.

Le vendredi 16 septembre, l’équipe du GIE Quintès Social a dispensé une formation à l’équipe du mandataire judiciaire de la SELARL JEROME ALLAIS sur la thématique du licenciement pour motif économique en période de Liquidation judiciaire.

La SELARL JEROME ALLAIS est une société de mandataire judiciaire.

Les équipes ont pu se retrouver au Domaine du Baron de l’Ecluse, situé à Saint-Lager, sur le Mont Brouilly et au cœur du Beaujolais.

La formation s’est divisée en 2 parties.

Une première phase Conseil présentée par Maître Camille AGRAPART et Maître Claire BUFFIN-CHAMPIN a mis en avant les particularités procédurales du licenciement économique en phase de liquidation judiciaire.

Une phase Contentieuse, présentée par Maître Marie-Solène DEGHILAGE et Maître Sylvain FLICOTEAUX a suivi, axée sur les principaux risques contentieux et la gestion des dossiers prud’homaux post liquidation judiciaire.

Enfin, la formation s’est terminée par une visite découverte du domaine, ainsi qu’une dégustation de ses différents crus, animée par le propriétaire, Monsieur Jean-François Pégaz.

Rappels

La loi n°2020-734 du 17 juin 2020, relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, a instauré l’obligation de maintien de certaines garanties de protection sociale complémentaire pour les salariés placés en activité partielle ou activité partielle de longue durée. Initialement, cette obligation était applicable jusqu’au 30 juin 2021.

Une instruction ministérielle en date du 17 juin 2021 est venue pérenniser cette règle.

Désormais, les garanties des régimes santé et prévoyance doivent être maintenues par l’employeur aux salariés dont le contrat de travail est suspendu et qui perçoivent un revenu de remplacement (salariés placés en activité partielle ou en activité partielle de longue durée, salarié en congé de reclassement, congé de mobilité, etc.).

Les garanties de retraite supplémentaire ne sont quant à elle pas concernées par cette obligation de maintien.

Les entreprises doivent donc se conformer à cette nouvelle obligation et mettre à jour les actes fondateurs des régime santé et prévoyance, en parallèle de la mise en conformité de leur contrat  collectif par l’organisme d’assurance.

Mise en conformité des décisions unilatérales avant le 1^er juillet 2022

Des délais de mise en conformité ont été prévus par l’instruction ministérielle. Ils diffèrent selon la nature de l’acte fondateur du régime :

• - S’il s’agit d’une décision unilatérale, la mise en conformité doit avoir lieu avant le 1^er juillet 2022;
• - S’il s’agit d’un accord de branche, d’une convention collective, d’un accord d’entreprise ou d’un accord référendaire, elle doit avoir lieu avant le 1^er janvier 2025.

En l’absence de mise en conformité des actes fondateurs des régimes dans les délais impartis, le caractère collectif des garanties et l’exonération des charges sociales pourront être remis en cause.

En bref. La clause de non-concurrence post-contractuelle, est celle par laquelle une personne s’engage à ne pas exercer d’activité professionnelle susceptible de concurrencer celle de l’autre partie et ce postérieurement au terme du contrat qui les lie. Le recours à une telle clause est désormais de plus en plus courant et il est usuel de la voir intégrée dans un contrat de travail, dans des statuts ou dans un pacte d’associé.

• En droit commercial, une telle clause doit, pour être valide : (i) respecter l’exigence d’une limitation dans le temps et l’espace, (ii) protéger les intérêts légitimes de la Société et être proportionnée aux intérêts de son bénéficiaire.

• En droit du travail, cette clause doit, en plus, prévoir une contrepartie financière (non dérisoire) laquelle sera versée pendant toute la durée de la clause de non-concurrence. A défaut, la clause sera jugée nulle.

Qu’en est-il toutefois lorsque l’actionnaire qui s’engage est également, en parallèle, salarié de l’entreprise ?

C’est à cette question qu’a récemment répondu la Cour d’Appel de PARIS, contribuant ainsi à conforter le courant jurisprudentiel qui s’était dégagé jusqu’alors (CA, Paris, 21 octobre 2021, n°18/21284).

« Dès lors que M. A... était également salarié de la société il convient de vérifier que la clause de non concurrence a bien une contrepartie financière. Sa qualité d'actionnaire n'est pas de nature à faire échapper la clause à cette exigence quand bien même les faits de concurrence déloyale évoqués par la société Ysance à l'appui de ses prétentions sont tous antérieurs à son départ de la société, tant en qualité de salarié que d'actionnaires et relèvent essentiellement d'une violation de son obligation de loyauté. »

Sur ce point, la Cour d’appel précise également que le fait de pouvoir acquérir des actions en cas de départ d’un coassocié et de bénéficier de l’augmentation de sa valeur constituent des avantages essentiellement liés à la qualité d’actionnaire et ne peuvent être qualifiés de contrepartie financière.

Autrement dit, la clause de non-concurrence, contenue dans un pacte d’actionnaire lequel n’a, par principe, vocation qu’à organiser et encadrer les relations entre associés, doit contenir une contrepartie financière réelle et significative dès lors que son signataire était également salarié de la Société qu’il s’est interdit de concurrencer.

Encore faudra-il que l’associé ait été salarié au jour de la souscription de son engagement de non-concurrence (Cass. Com, 8 octobre 2013, n°12-25.984 ; CA, Paris, 1^er déc. 2020, n°19/00030)

En pratique. Une attention particulière devra donc être portée sur la rédaction d’un engagement de non-concurrence entre associés lequel ne peut pas, dans la mesure où l’intéressé serait déjà salarié de l’entreprise, contourner l’obligation de prévoir une contrepartie financière.

Ce d’autant plus si le pacte prévoit également un rachat forcé des actions sur le fondement d’une violation de ladite clause, au risque de voir prononcer un rétablissement de l’associé dans ses droits d’actionnaires.

Les ordonnances Macron, ainsi que les décisions judiciaires intervenues en France et à l’étranger concernant les plateformes de mise en relation type UBER, interrogent sur le point de savoir si ces modèles économiques doivent nécessairement être appréhendés sous le prisme du droit du travail.

Le débat de l’ubérisation face au droit du travail fait face à plusieurs difficultés, notamment :

• Cette notion, initialement proche du modèle de la plateforme qui en est à l’origine, désigne depuis l’édition 2017 du Robert : « Transformer [un secteur d’activité] avec un modèle économique innovant tirant partie du numérique », ce qui de facto englobe de bien plus nombreuses autres activités. UBER ou DELIVEROO ne représentent qu’un nombre restreint d’acteurs, chaque opérateur ayant ses particularités, une coordination plus ou moins fortes des travailleurs indépendants, etc.

• Il faut bien sûr distinguer le cas du recours à la sous-traitance « classique » (celui de la société qui externalise certaines de ses prestations, comme par exemple la maintenance par exemple).

• Il existe d’autres phénomènes qui questionnent le rapport au travail et l’adéquation des législations actuelles, historiquement construites comme un droit industriel avec un mode d’organisation hiérarchique : autonomie de plus en plus forte de certains salariés, porosité grandissante entre sphère professionnelle et privée, mobilité, etc.

Enfin, il faut rappeler qu’en droit Français, le lien de subordination juridique, qui est le critère déterminant du contrat de travail, est depuis longtemps plus intense que la situation de dépendance économique qui constitue un simple indice.

Si bien que, le constat selon lequel certains travailleurs indépendants se trouveraient sous la dépendance économique d’une plateforme numérique ou d’un donneur d’ordres, ne suffit pas à traiter la situation sous l’angle de la requalification en contrat de travail, mais pose plutôt la question de savoir de quelle protection sociale ces travailleurs pourraient–ils bénéficier ?

UBERISATION ET RISQUE DE REQUALIFICATION EN CONTRAT DE TRAVAIL

La requalification en contrat de travail est prononcée par les juges lorsqu’une prestation est exercée contre rémunération sous un lien de subordination juridique, c’est-à-dire « sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ».

Le critère de subordination juridique a évolué, allant jusqu’à reconnaître la qualité de salariés aux participants d’émissions de télé-réalité (Ile de la tentation, Koh Lanta). La Cour de Cassation précisait alors que « Dès lors qu’elle est exécutée non pas à titre privé, mais dans un lien de subordination, pour le compte et dans l’intérêt d’un tiers, en vue de la production d’un bien ayant une valeur économique, l’activité, quelle qu’elle soit […] est une prestation de travail soumise au droit du travail ».

Il y a donc une évolution de la définition du contrat de travail pour tenir compte de la finalité économique de la prestation.

En outre, dans les arrêts récents concernant des travailleurs indépendants, le lien de subordination n’est pas tant dicté par l’exercice d’un pouvoir hiérarchique que par la faculté du donneur d’ordres de définir le cadre de travail et l’organisation dans lequel il doit s’inscrire. Si bien que la qualification de contrat de travail est désormais plus proche du service organisé dans lequel le travailleur est contraint de s’insérer, que d’une subordination pure et simple.

Ainsi, la finalité économique et la maîtrise des conditions d’exécution du travail semblent devenir le prisme de la requalification en contrat de travail et l’on pourrait craindre des requalifications en masse, que certains appellent d’ailleurs de leurs vœux.

Or, la question de la requalification en contrat de travail devrait rester un simple garde-fou permettant de redonner leur véritable sens à des relations qui ont été volontairement extraites du salariat, pour le contourner, sans faire de ce mécanisme un combat idéologique.

D’ailleurs, les décisions concernant des autoentrepreneurs, dont la relation a été requalifiée en contrat de travail, ne sont pas si nombreuses. S’agissant plus spécifiquement des plateformes de mise en relation, UBER a pu faire l’objet à l’étranger de requalifications (le 17 juin 2017 en Californie, le 28 octobre 2016 à Londres), tout comme ce fut le cas pour un chauffeur de la société Le Cab au mois de décembre 2016 en France. Mais d’autres décisions ont nié cette qualité, par exemple à un partenaire de la société Take Eat Easy (Cour d’Appel de PARIS le 20 avril 2017), ce qui a été confirmé récemment.

Comme par le passé, c’est un exercice pragmatique du cas par cas : en fonction des indices relevés, le juge requalifie ou non des situations qui de prime abord apparaissent pourtant proches.

Rien de plus normal au demeurant : la nécessité de protection n’est pas forcément la même pour un travailleur indépendant que pour un salarié, ni identique entre chacun des travailleurs indépendants ou chacune des entreprises de l’économie numérique.

VERS DES GARANTIES MINIMALES

Dès lors que la requalification doit uniquement rester un garde-fou, les travailleurs de l’économie numérique, à priori indépendants, ne doivent pas être systématiquement observés sous le prisme du droit du travail. En revanche, le développement de cette économie appelle à redéfinir la notion de travailleur, lequel n’est pas forcément salarié, mais peut en revanche avoir besoin de mécanismes de protections collective (par exemple en raison d’une certaine dépendance économique, etc.).

Il a ainsi été proposé de créer un « droit de l’activité professionnelle dépassant celui du travail et matérialisant un socle de droits fondamentaux applicable à tous les travailleurs, les différences de niveau de protection au-delà venant du degré d’autonomie » (Jacques Barthélémy et Gilbert). Monsieur SUPIOT a pour sa part formé une proposition à l’image de cercles concentriques, en fonction du degré de protection accordé au travailleur, la protection ultime étant celle du salariat.

La création du compte personnel d’activité s’inscrit dans ce mouvement, tout comme la responsabilité sociale des plateformes créée par la Loi El Khomri (Article L 7341-1 et suivants du Code du Travail) qui créée des droits pour les travailleurs utilisant une plateforme de mise en relation par voie électronique et des obligations pendantes pour lesdites plateformes. 

En créant un régime spécifique, la volonté du législateur est clairement d’éloigner cette relation de la tentative de vouloir systématiquement lui appliquer le prisme salarial, pour affirmer son autonomie, son existence à part entière et pour ne réserver l’application du droit du travail qu’aux seuls cas de requalifications, c’est-à-dire de contournement. Bref, c’est l’office du Juge qui s’en trouve renforcé et c’est aussi une certaine justice sociale. 

La suppression du RSI au profit du régime général participera peut-être de cette tendance.

Un équilibre peut donc être trouvé et le défi posé par l’ubérisation n’est donc pas tant la remise en cause du droit du travail, qu’une réflexion sur les modes de travail et la protection sociale des travailleurs salariés ou non-salariés. Il faut espérer qu’une réflexion globale et cohérente interviendra pour éviter un millefeuille de mesurettes.

Cet article a été rédigé en tant que membre de la Commission Droit Social du Barreau de Lyon. 

Un « condensé » de cet article a été publié dans l’hebdomadaire LE TOUT LYON, n° 5278, du 7 octobre 2017

http://www.delmas-flicoteaux.com/item/26-le-droit-du-travail-doit-il-evoluer-face-a-l-uberisation